Искать черную кошку в темной комнате, где ее нет – пустое занятие!


Опубликовано в:

Поводом для такого заголовка послужил вопрос с форума сайта о законности содержания письма МИНФИНА от 23.04.2012г. № 03-11-09/30, запрещающего ломбардам применять специальный налоговый режим в виде ЕНВД при продажах невыкупленных вещей.

Эта тема периодически, то возникала, то затихала. Сайт подробно освещал эти вопросы.

На сей раз департамент финансового ведомства, отвечающий за «вмененку», истолковал нормы Федерального закона о ломбардах и Налогового Кодекса РФ в своих лучших фискальных традициях.

Можно бы было не реагировать на этот налоговый пассаж, если бы Минфин, сделав очередной «кульбит», не наделил бы свое письмо статусом руководящего письменного разъяснения для налоговых органов, которые «возьмут под козырек».

В чем заключается налоговый поворот, как должны ломбарды отреагировать и строить свои налоговые отношения, что говорят суды об этом?

Прежде чем давать оценки или делать анализ позиции Минфина России о запрете применения специального налогового режима в виде ЕНВД (далее «вмененка») при продажах невыкупленных вещей в ломбардах нужно ответить на ряд вопросов:

- какую цель преследовало обсуждаемое письмо Минфина?
- правомерен ли перевод невыкупленных вещей в собственность ломбарда?
- продажа залогов – это предпринимательская деятельность или что это?
- как квалифицируются правоотношения ломбард-покупатель (физ. лицо) в
гражданском и налоговом законодательстве, в классификаторе ОКВЭД и в законе о
ЗПП, в других НПА?
- что значит специальная правоспособность ломбарда ?
- какую роль возложил законодатель на закрытый перечень исключений операций
продаж и товаров, не относящихся к «розничной торговле» в ст.346.27 НК РФ?
- что говорят суды?

Письмо Минфина России (см. здесь 1) следует рассматривать в комплексе с сопроводительным письмом ФНС России для нижестоящих налоговых органов. В сопроводительном письме указано, что письмо Минфина направляется для использования в работе по вопросу применения «вмененки» в отношении реализации невостребованных вещей, перешедших в собственность ломбарда.

Предполагается, что налоговое ведомство сделало конкретный запрос о залогах, перешедших в собственность ломбарда, а получило пространный ответ с уникальным логическим оборотом «в связи с этим, а также в связи с тем…». Следует только гадать о том, отражает ли ответ Минфина ситуацию о продажах залогов перешедших в собственность ломбарда и имеющих статус продаваемого товара, либо такая позиция распространяется вообще на все продажи ломбарда, в т.ч. на продажи вещей со статусом невостребованных?

Обсуждаемое письмо Минфина России с 2006г. является четвертым противоречивым письмом по «вмененке» в ломбардах. Например, НО «РегиАЛ» в 2006г. на целевой запрос получило от Минфина России положительный ответ от 27.02.2006г. № 03-11-04/3/96 (см. здесь 2). Сейчас же один и тот же исполнитель сделал абсолютно противоположный вывод, хотя положения Налогового Кодекса РФ за прошедший период не изменились. Новый налоговый поворот Минфин никак не объясняет, его можно отнести только к фискальной воле исполнителя ответов.

В двух других письмах (от 21.03.2006г. № 03-11-04-/3/142, от 05.05.2006г. № 03-11-04/3/242) Минфин «просвещал» ломбарды о праве использования «вмененки» с условием первоначального перевода продаваемых предметов залогов в свою собственность.

Для налогоплательщиков не являлось и не является новостью «флюгиризм» департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России, примеров подобного масса. Но здесь так и просится из гоголевского «Ревизора»: «Эк, куда метнул!»

Общеизвестно, что письменные разъяснения Минфина России, в т.ч. направленные в ФНС России, не содержат правовых норм или общих правил, конкретизирующих нормативные предписания, и не являются нормативными правовыми актами вне зависимости от того, дано разъяснение конкретному заявителю либо неопределенному кругу лиц. Указанные письма имеют информационно-разъяснительный характер по вопросам применения законодательства о налогах и сборах и не препятствуют налоговым органам и налогоплательщикам руководствоваться нормами законодательства о налогах и сборах.

В тоже время, если исходить из нормы закона, то согласно базовому положению в абз. 1 п. 1 ст. 334 ГК РФ залогодержателю предоставляется возможность удовлетворить свои требования путем получения предмета залога в собственность, если это предусмотрено законом. Норма гласит так: «В случаях и в порядке, которые установлены законами, удовлетворение требования кредитора по обеспеченному залогом обязательству (залогодержателя) может осуществляться путем передачи предмета залога в собственность залогодержателя».

Законодатель в данном случае особо сделал оговорку «о случаях и порядке» с отсылкой к специальному закону.

Федеральный закон о ломбардах в иерархии законов гражданского законодательства является специальным законом и его нормы имеют приоритет перед общими нормами ГК РФ.

Специальные нормы, посвященные порядку реализации заложенных вещей, содержатся в ст. 13 Закона о ломбардах. Положений о том, что в определенных случаях ломбард может перевести предмет залога в свою собственность, Закон о ломбардах не содержит.

Таким образом, подобного рода вопросы по «вмененке» при продажах вещей, перешедших в собственность ломбарда, и туманные ответы квалифицируется как некомпетентность федерального финансового ведомства. Другой оценки такой «правовой винегрет» не заслуживает.

Нельзя не рассмотреть и старого вопроса «с бородой». Является ли продажа невыкупленных залогов в ломбарде в режиме розничной торговли видом предпринимательской деятельности ломбарда?

Гражданский Кодекс РФ выделяет реализацию товаров путем розничной купли-продажи – когда покупателю товар передается для личного, семейного, домашнего иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью (статья 492), и путем поставки – когда продавец передает производимые или закупаемые им товары покупателю для использования их в своей предпринимательской деятельности (статья 506).

Из пункта 3 ст. 454 ГК РФ следует, что в случаях предусмотренных настоящим Кодексом или иным законом, особенности купли и продажи товаров отдельных видов определяется законами или иными правовыми актами, т.е. в данном случае Федеральным законом о ломбардах, классификатором ОКВЭД, постановлением Правительства РФ № 55, законом о защите прав потребителей и другими НПА.

В силу пункта 5 статьи 358 ГК РФ, пункта 2 статьи 13 Федерального закона от 19 июля 2007г. № 196-ФЗ «О ломбардах» с 01.01.2008г. процедура продаж невыкупленного имущества осуществляется в порядке, установленном ломбардом.

Поскольку в указанной статье установлено, что «форма и порядок реализации невостребованной вещи определяется решением ломбарда…», то ломбард самостоятельно определяет способ продаж: режим розничной торговли или режим поставки (опт) товара (параграф 2 или параграф 3 гл. 30 ГК РФ).

Согласно пункта 6 и пункта 9 Положения об общероссийских классификаторах, утвержденного постановлением Правительства РФ от 10.11.2003г. № 667, в целях однозначной идентификации объектов правоотношений хозяйствующих субъектов в обязательном порядке применяются общероссийские классификаторы, в данном случае классификатор ОКВЭД (коды группировок – вид 65.22.6 и по отсылке подвид код 52.50.3 «Розничная торговля прочими бывшими в употреблении товарами»).

Департамент развития секторов экономики Минэкономразвития России на целевой запрос о классификации деятельности ломбарда по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (ОКВЭД ОК 029-2001) при продажах невыкупленных предметов залогов в связи с вступлением в силу закона о ломбардах сообщило (ответ см. здесь 3), что продажа ломбардом принятого от граждан в залог и не выкупленного движимого имущества отнесена к торговой деятельности.

Таким образом, при продаже невыкупленных вещей в режиме розницы между ломбардом и покупателями возникают гражданско-правовые отношения, которые в силу статьи 3 регулируются Гражданским Кодексом РФ в части не урегулированных Федеральным законом о ломбардах.

О принадлежности к операциям розничных продаж свидетельствуют и такие внешние признаки:
- публичность сделки договора купли-продажи (ст. 426 ГК РФ);
- заключение договора купли-продажи с оплатой товара, выдачей потребителю кассового чека ККТ или товарного чека (ст. 493 ГК РФ, ФЗ № 54 о ККТ);
- регулирование операций продаж Правилами продажи отдельных видов товаров (утв. постановлением Правительства РФ от 19.01.1998г. № 55);
- защищенность сделок продаж законодательством о защите прав потребителей.

В силу статьи 49 ГК РФ и согласно пункту 4 статьи 2 Федерального закона о ломбардах, ломбарды наделены специальной правоспособностью, т.е. не вправе совершать сделки, противоречащие целям и предмету своей деятельности, кроме как оговоренных в законе. Аналогично, специальная правоспособность предусмотрена для банков, страховых кампаний, микрофинансовых организаций и некоторых других.

Необходимость запретительной нормы на иные виды деятельности связана с тем, чтобы полученные ломбардом от осуществления иных видов предпринимательской деятельности убытки не могли повлиять на выполнение ломбардом обязательств перед своими клиентами–гражданами.

Гражданский Кодекс РФ (ст.2) закрепил юридические характеристики предпринимательской деятельности, выделив в качестве определяющих – самостоятельность ее осуществления, рисковый характер, направленность на систематическое извлечение прибыли.

Поскольку операции продаж невыкупленных залогов являются сделками, не противоречащими целям и предмету деятельности ломбарда, соответствуют юридическим характеристикам предпринимательской деятельности, а также способствуют восстановлению денежных оборотных средств и укреплению в целом экономики ломбарда, то считать эти операции непредпринимательскими будет необоснованным.

Вопрос квалификации предпринимательской деятельности ломбарда при розничной продаже залогов должен устанавливаться исходя из содержания и существа договора розничной купли-продажи, заключаемого ломбардом с покупателем продаваемой вещи, взаимных обязательств сторон, а не на основе разного рода экономических показателей и целевой направленности продаж как это указано в письме Минфина, причем без ссылки на закон.О недопустимости такого подхода указано в постановлении Пленума ВС РФ № 18 от 24.10.2006г.

Федеральным законом РФ от 21.07. 2005г. № 101-ФЗ для целей гл.26.3 НК РФ с 01.01.2006г. в статье 346.27 введено налоговое понятие «розничная торговля». Это деятельность, связанная с торговлей товарами на основе договоров розничной купли-продажи.

При этом для более четкого уяснения, что в налоговых целях является розничной торговлей, законодателем в ст.346.27 НК РФ применен прием юридической техники – «перечень исключений видов предпринимательской деятельности, операций, товаров », не попадающих под налоговое определение «розничная торговля». «Перечень исключений» носит закрытый характер, расширенному толкованию не подлежит.

В указанном перечне перечислены: реализация подакцизных товаров, согласно в пп. 6 - 10 п. 1 ст. 181 НК РФ, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без таковых, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления).

Указанный «перечень исключений» в своем составе не содержит операций продаж ломбардом невыкупленных предметов залогов либо имущества находящегося в залогах.

В соответствии с п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

Поскольку НК РФ не содержит понятий договора розничной купли продажи и договора продажи залогов, то следует обратиться к положениям ГК РФ и иным нормативным актам.

Гражданский Кодекс РФ предусматривает одним из условий, позволяющих отнести деятельность, связанную с реализацией товаров к деятельности в сфере розничной торговли - факт заключения с покупателями договоров розничной купли-продажи (параграф 2 гл. 30 ГК РФ).

При этом главным и определяющим признаком законодатель установил целевое назначение предметов продаж: для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью (ст. 492 ГК РФ).

Законодатель не ставит применение и уплату ЕНВД в зависимость от права собственности, причин и оснований возникновения объекта продаж, способов и методов реализации товаров в розницу. Суды говорят, что указанные обстоятельства не имеет правового значения при решении вопроса об обложении ЕНВД розничной торговли (постановление ФАС ВСО № А69-1135/2010 от 2 февраля 2011г., ФАС СЗО от 22.12.2011г. №А05-3975/2011 и др.).

Таким образом, если существо и совокупные признаки операций продаж ломбардом невыкупленного имущества полностью соответствуют налоговому понятию «розничная торговля», установленному в ст. 346.27 НК РФ с закрытым перечнем исключений, то этот обособленный вид деятельности ломбарда законно подлежит обязательному переводу на «вмененку». При этом следует особо выделить, что применение налогоплательщиками «вмененки» носит не добровольный характер, а обязательный с последствиями установленными НК РФ.

В целях защиты прав налогоплательщиков в НК РФ предусмотрен исключительно судебный порядок рассмотрения налоговых споров при изменении юридической квалификации сделок (пп.3 п.2 ст.45 НК РФ). Т.е. налоговый орган изначально в суде должен доказать недоимку, а не наоборот как по общему правилу налогоплательщик доказывает свою правоту.

Судебная практика по спорам, связанным с применением ломбардами «вмененки» с 01.01.2008г. - года вступления в силу ФЗ о ломбардах отсутствует. Налоговые органы не стремятся, да и опасаются, создавать бесперспективные налоговые споры.

Поскольку законодательство РФ о налогах и сборах состоит из Налогового Кодекса и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах (ст.1 НК РФ), а нормы НК РФ являются нормами прямого действия, то это не дает права на произвольное толкование, приводящее к нарушению прав и обязанностей ломбардов.

P.S. По сообщениям СМИ. Все компании, которые сейчас платят ЕНВД, с 2013 года смогут перейти на другие режимы налогообложения либо остаться на «вмененке» добровольно. Ранее Минфин собирался вовсе отменить «вмененку» для некоторых видов деятельности. Но этого решили не делать. «Вмененка» будет доступна для всех видов деятельности, которые сейчас на нее переводятся. Размеры базовой доходности не изменятся.

Исполнительный директор НО «РегиАЛ»
Г.Н. Дьяченко

Zan, правильно ли я понимаю, что в принятом 06.06.12г ГД во втором чтении законопроекте № 499566-5 "реализация невостребованного имущества в ломбардах" (в целях главы НК о ЕНВД), не признается РОЗНИЧНОЙ ТОРГОВЛЕЙ?

Да, приняли в трех чтениях норму добавить в "перечень исключений" ст.346.27 НК РФ реализацию невостребованного имущества в ломбардах, т.е. с 01 января 2013г. ломбарды потеряют право на "вмененку". Но в тоже время этим реабилитированы семь лет "налогового рая". Конь устал, пора менять! Отпахал как следует!

Характерная деталь, что этим же законопроектом с 2013г. отдельной главой НК вводится специальный налоговый режим ПСН (патентная система). Вот этого коня и будем объезжать. До 2003г. ломбарды уже работали на патенте, хорошая была система, но скинули. Сейчас в схеме реализации просто будет дополнительное звено, а далее творчество с экономическим резоном.

ЮрьСаныч!

Если отбросить все мелкие , средние и даже крупные аспекты обсуждаемой темы, а взять одну, простую деталь , в народе говорят кандовую - "перечень исключений розничных продаж" ст. 346.27 НК РФ, то получается сверх простая схема: на "вмененку" идет все, кроме исключенных. Ну нет в перечне исключений продаж невыкупленных вещей ломбардами. Нет знака "кирпич"! Пусть ГИББД хоть пополам расколется - нет и все тут!

В каждой главе НК, по разным ситуациям масса подобных перечней.Почему-то у Минфина по ним нет сомнений. Ломбарды пользуются льготами по ст.145, 149, да и по 156 НК и многим другим.

Трудно судить, что у Юрия Владимировича - автора писем в голове. Возможно сказывается возраст и угроза отправки на отдых за "нефискальные письма". Понять можно. Но, суды должны рассудить, только суды.
Ломбардам не привыкать. НДС с продаж, НДФЛ с продаж, "пороги", услуги-неуслуги, БСО не из ККТ и многое прочее. Нормально. Все встало на место. Ждем нападения налоргов! Получат, что мало не покажется.

Просто на минуточку, ну чисто гипотетически... А что если вдруг с 1 июля в Иркутской области отменят ЕНВД, а в Москве, наоборот, введут! Порой складывается впечатление, что и там и там, под готовые, действующие конструкции, подгоняется теоретическая база... И еще. Зан, вы же прекрасно понимаете, что формулировка о "перешедших в собственность" в сопроводительном письме не оговорка по Фрейду, а явная ошибка некомпетентного исполнителя.